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雇佣与承揽如何区别
2011-11-28 8:51:27    法律视线

      雇佣和承揽从概念上,容易区分,但是司法实际中,不好区分。但是,区分两者的含义,又有着重要的意义(雇主应当对雇员的损害承担责任,而定作人原则上不对承揽人造成的损害承担责任)。我们首先举几个例子说明。

      案例1、某粮店通过A找到B等人卸货物,在工作的时候,B不慎从车上掉下,导致十级伤残,请问粮店需要赔偿B的损失吗。(答:是雇佣关系)

      案例2、一个广告店接了一个灯箱广告,广告布部分我们自己做好,焊接与全部的安装给了另外一个人乙做,因为人手不够,乙还请了一个小工,小工的工资由乙自己负责,后来灯箱的灯不亮了,乙过去维修时被电死了。广告店应当赔偿乙死亡的损失吗?(承揽关系).

      案例3、张某建造私房时,与木工李某达成口头协议,由后者为其建房浇注混凝土安装模板,报酬500元,模板由李某提供。张某雇车将模板从李某家运到工地。之后,李某带着徒工等三人到夏家安装模板。工作中,李某不慎跌伤。事故发生后,张某向李某支付模板租金400元,木工工资100元,小工工资40元,拒不承担李某的其他数万元的损失。(承揽关系):

      案例4:A计划为自己建造一所住宅。A有一个朋友朋友B。B是一个包工头。为了帮助A,B从自己承揽的一个建筑工地上带去了三位钢筋工。当着这三个钢筋工的面,和A讲明:我给你介绍这三位钢筋工,让他们帮你把三间房子的圈梁扎完。我一分钱不挣。又向三个钢筋工说,这活是共1600元工钱。如果愿意干,就在这里干,干完再回工地,你们在这里挣的钱我一分不要。三人同意,A也同意,就在A处进行工作。在工作过程中,有一位钢筋工不慎从架板上掉下摔伤。现在因对伤害的善后处理发生了争议。

      主持人:杨律师,作为专业人士,你认为这些案子应该如何进行赔偿才是公平公正的呢?

      杨:要确定赔偿责任,首先需要明确本案包含着什么样的法律关系,不同的法律关系适用的法律规定是不同的,决定着当事人最终的赔偿责任。

      主持人:这些案子中都存在什么法律关系呢?

      杨:这些案件有的存在着承揽合同关系,有的存在着雇佣合同关系,雇佣关系与承揽关系是实践中经常会碰到,又比较容易混淆的两种不同的法律关系。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》以及《侵权责任法》司法解释对二者有不同的法律规定。雇佣关系适用无过错原则,也就是说雇员在从事雇佣活动中致人损害或遭受人身损害,不论雇主是否尽到合理义务、是否存在过错,都应当承担赔偿责任,在承担赔偿责任后,雇主可以对过错人行使追偿权;而承揽关系则适用过错责任原则,即承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的,定作人一般不承担赔偿责任,只有定作人对定作、指示或者选任有过失的情况下,才承担相应的赔偿责任。不同关系,当事人在实体权益、举证责任等方面存在很大的差异,因此在人身损害赔偿案件中,如何正确区别二者就显得尤为必要,也往往成为案件审理的重要焦点。

      主持人:那么什么是承揽关系,什么是雇佣关系呢?

      杨:《侵权责任法》以及其他法律,对雇佣关系与承揽关系的民事责任作出不同规定,但对何谓雇佣关系、何谓承揽关系以及二者之间的区别却没有作出较为具体的规定。

      学理上,承揽关系,是指承揽人按照定作人的要求完成工作,交付工作成果,定作人给付报酬的权利义务关系。承揽的特征有:1、承揽以完成一定的工作成果为目的。2、承揽的标的是特定的工作成果。3、承揽人在完成工作中具有独立性,定作人只有在不影响承揽人工作的前提下,才能对承揽人的工作情况进行指示、监督和检查。4、承揽人自行承担风险,独立完成工作。

      雇佣关系,是指雇佣人在一定或不特定的期间内,从事雇主授权或指示范围内的生产经营活动或其他劳务活动,雇佣人接受雇用人提供的劳务并按约定给付报酬的权利义务关系。从上述定义可以看出,理论上区分雇佣关系和承揽关系的难度不大,但在司法实践中,当事人往往为了各自的利益,混淆两种法律关系,这就要求准确区分,依法维护当事人的合法权益。

      雇佣的特征有:1、双方是否有雇佣合同(包括口头合同);2、雇员是否获得报酬;3、雇员是否以提供劳务为内容;4、雇员是否受雇主的控制、指挥和监督。其中第3、4点是确认雇佣关系的核心。
  主持人:在具体的司法实践当中如何确定二者的关系呢?有可操作性的明确标准吗?

      杨:实际情况非常复杂,在缺乏具体判断标准的情况下,二者之间界限更显得错综模糊、难以辨认。在司法实践中,一般从以下几方面加以区分:

      为了准确区分二者,当事人双方就承揽与雇佣发生争议时,可以综合分析下列因素,结合案件具体情况予以认定:
       1、在工作性质上,承揽关系中,承揽方提供劳务仅仅是完成工作的手段,工作的目的是提供工作成果。且在承揽关系中,承揽人提供的劳务有一定的技术含量,报酬相对于雇员来说较高。而雇员工作的目的只是单纯提供劳务。一般来说,在雇佣关系中,雇员提供的大都是简单的体力劳动,技术含量较低,报酬仅是其提供劳务的对价;另外,雇佣合同侧重劳务给付的过程;承揽合同,侧重劳务给付的结果,即承揽人向定作人提供的是劳动成果。
       2、在人身独立性方面,承揽合同的双方当事人地位平等,不存在隶属、管理等关系,在工作的过程中也没有劳动纪律、上下班时间等制度来约束承揽人,承揽人只需要按照约定完成特定的工作任务,承揽人在其工作范围内有独立的自主权,定作人无权干预承揽人的工作。所以承揽人工作的独立性较强;而雇佣关系中雇主与雇工之间存在较为严格的控制关系,被雇佣人应在雇主指定的工作地点、时间范围内从事雇主指定的工作,雇主可以制定工作操作规范和工作纪律等管理制度、规定上下班时间,在工作过程中雇主可以监督雇工工作,雇主可以随时干预雇员的工作,雇工工作的独立性较弱。 
       3、在劳动报酬结算方面,承揽合同的劳动报酬是基于自身的技能或生产规模、原材料的价格等确定的,而且,承揽方还要承担潜在亏损的风险,定作人对承揽人的劳动报酬是一次性或按阶段结算,约定工作完成双方即结算报酬;雇佣关系中,报酬的确定是根据市场劳动力的价格,结合相应的行业标准确定的。报酬一经确定后,雇员一般能在长时期内取得稳定的报酬数额,不存有亏损的风险。另外、雇佣合同的受雇人之工资一般系计时工资,承揽人之报酬系计件报酬。雇佣报酬体现的是劳动力的价值,一般按照时间长度进行衡量;承揽的报酬体现的不仅劳动力的价值,还有原材料成本、技术成份的价值以及一定的利润成分。一般来说,承揽的报酬要高于雇佣的报酬。

      4、在权利义务转移方面,因承揽人的工作具有较强的技术性因素,属特定劳务,定作人挑选承揽人时,一般很注重承揽人的技术、设备等特定条件,故不经定作人同意,承揽人不能擅自将主要工作转移给他人,否则定作人不同意的,定作人可以解除合同;而雇佣关系中的劳务一般为种类劳务,如雇工临时有事时,可请其它雇工代替自己完成工作。 
      5、在工作内容方面,定作人看重的是承揽人的工作成果,没有劳动成果的出现,即便承揽人付出了劳动,对定作人来说也没多少实际意义;而雇佣关系中雇主侧重于雇工工作、提供劳务的本身,不管工作有没有完成,雇主均要支付工资。 
       6、在劳动安全保障以及风险负担方面,定作人并不提供劳动安全保障条件,承揽人在工作过程中受到伤害的风险一般自行承担,除非承揽人按定作人指示或定作人有过错的除外。而雇主除应为雇工提供工作条件外,还应提供安全保障、购买劳动保险等,雇工在工作过程中造成他人或自身损害的,先由雇主承担责任。
       7、当事人一方所提供的劳动是其独立的业务或者经营活动,还是构成合同相对方的业务或者经营活动的组成部分。如当事人之间存在控制、支配、和从属关系,由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备,限定工作时间、定期给付劳动报酬,所提供的劳务是接受劳务一方生产经营活动的组成部分的,可以认定为雇佣。反之,则应当认定为承揽。

      案例3中1、主体上看,双方不存在管理与被管理的关系。在雇佣关系中,雇主与雇工之间存在着特定的人身关系既管理与被管理关系。本案中,李某在安装模板工作中的施工方式、用工程度、用工人数均由李某自行决定,不受张某支配,两者之间不存在管理与被管理的关系,不符合雇佣关系的主体要件。
      2、从法律关系的客体上看,本案以特定劳动对象和工作成果为标的,属于承揽合同关系。本案李某按照张某的要求,自己组织人力并以自己的技术完成安装模板的工作,张某需要的也正是安装成功的模板这一劳动成果,因此符合承揽合同的客体特征。
      3、从法律关系的内容上看,雇佣劳动关系中,用工方式、用工程度、劳动过程由雇主确定,雇主享有雇工劳动的一切成果,这种成果不是雇主付酬的直接对象。作为雇工只是发挥劳动力的作用向雇主提供劳动,并遵守劳动规则,接受雇主的监督管理,领取劳务工资。而在承揽合同中,用工方式、用工程度全由承揽人自行确定,定作人接受承揽人物化的劳动成果,该成果是定作人付酬的直接对象。在劳动中承揽人一般是自行决定自己的操作规程和劳动过程,不受定作人的组织指挥和监督管理。本案中,李某安装模板的用工方式、用工程度全由其自己决定,张某并未对其行使组织指挥和监督管理职能,李某亦非在张某的监管之下开展工作,双方的关系完全符合承揽合同的特征。
      4、张某支付模板运费、租金及木工和小工工资的行为不能变更合同的性质。

      案例4中、如果是加工承揽关系,钢筋工的伤害,应该由其自己和另外两个钢筋工共同承担责任;如果是雇佣关系,A就要承担责任。
      我个人认为,可以认为本案是加工承揽合同。从双方约定看,完成圈梁工作即可得1600元。换言之,如果没有完成,就不能得到工钱。这符合加工承揽的主要特点。因此说本案是加工承揽合同关系,是可以的。
      但是,最高人民法院人身损害司法解释第九条规定: ‘从事雇佣活动’,是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围,但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系;第十条 承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的,定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的,应当承担相应的赔偿责任。”(关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》)这个规定仍然并没有说明“‘从事雇佣活动’中“从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动”和承揽加工的区别是什么。
      所以,就某个有明显区别的情况下,两种关系的不同,是一目了然的。但不仅如此。在其他的个案中,会出现“法律关系竞合”的问题。
      本案,认为加工承揽关系,是言之成理的。认为雇佣关系也说的通。因此,这类纠纷,法官可以根据具体情况,从社会公平的角度上,自由裁量。避免一方过分的吃亏。
      另外需要说明的是:对一个具体的个案,需要律师从当事人的角度进行调查、策划。这是律师为一方当事人利益最大化的职业特点决定的。如果泛泛而言,除非是结论特单一的,大家的看法可能一致以外,其他的,都可以深入研究,调查、补充证据,得出对委托人更为有利的结论。有时候,在律师的努力下,会得到出人意料的结论,有时候,甚至会有峰回路转的效果。

      以上仅仅是我个人的一家之言,如果听众朋友有不同的意见,我们可以约定时间一起探讨。

 

杨洪宝律师

2011年11月17日

 

作者:     编辑:张成
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